柴油销售需要办哪些证(注意！未经许可经营闪点>60℃的柴油，不宜继续认定为非法经营罪)

未经许可经营成品油的行为性质

来自《人民司法》2022年2月第五期的毛小雨唐乔君

【裁判要旨】

国务院办公厅发布的《关于加快发展流通、促进商业消费的意见》明确扩大了成品油市场准入，未经许可经营非危险化学品成品油的行为不得再定义为非法经营犯罪；未经许可经营危险化学品成品油的行为仍违反国家特许经营规定，继续构成非法经营犯罪；有重大伤亡事故或者其他严重后果的，构成刑法修正案（十一）增加的危险经营犯罪，从重罪处罚。

案号一审：(2019)浙0304刑初851号

【案情】

公诉机关∶温州市瓯海区人民检察院浙江省。

案号一审：

(2019)浙0304刑初851号

【案情】

公诉机关∶温州市瓯海区人民检察院浙江省。
被告人∶杨芳胜、张治新、张翔、高宏英、刘丽鹏、曾庆龙、李旭、苗自红。

2018年10月，被告杨芳胜与他人合作，在匝海区潘桥街宁波路汇宁社区对面停车场销售柴油，其中被告杨芳胜负责磅、油管、会计等事务。

2018年11月8日上午.公安机关查获加油点，当场抓获被告杨芳胜，高宏英、苗子红、张志新、张翔、刘丽鹏、曾庆龙、李旭从加油点购买柴油，然后以更高的价格出售。

经调查，2017年10月至2018年11月，被告对外销售柴油的金额从20万元到196万元不等。事件发生后，公安机关查获并扣押了涉案柴油，并确其闭杯闪点>60℃。

【裁判】

公诉机关认为，被告杨芳胜、张志新、张翔、高宏英、刘丽鹏、曾庆龙、李旭、苗自红违反国家规定，未经许可经营行政法规定的特许产品柴油，扰乱市场秩序。其中，被告杨芳胜、张志新、张翔、苗自红情节特别严重，被告高宏英、刘丽鹏、曾庆龙、李旭情节严重，其行为违反刑法第二百二十五条第（一）项规定，犯罪事实清楚，证据真实、充分，应当追究刑事责任，建议被告一年三个月至六年有期徒刑。

一审期间，2020年11月10日，瓯海区检察院撤回对被告人的起诉，理由是法律和司法解释的变化导致被告人不应追究刑事责任。

一审期间，2020年11月10日，瓯海区检察院撤回对被告人的起诉，理由是法律和司法解释的变化导致被告人不应追究刑事责任。经审查，瓯海区人民法院裁定允许瓯海区检察院撤回诉讼。

【评析】

2019年8月27日，国务院办公厅发布了《关于加快发展流通、促进商业消费的意见》(以下简称《意见》)∶扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批委托给地市人民政府，加强对成品油流通的监督，加强安全措施的实施。

2020年7月1日，商务部废除了《成品油市场管理办法》(以下简称《办法》)，以深化放管服改革要求。在本案审理过程中，法律适用发生了上述重大变化，关于如何处理未经许可零售涉及的成品油行为存在两种争议。

第一意见认为，《意见》取消了批发仓储成品油的经营资格审批，但未取消零售经营资格审批，只将审批权下放给地市人民政府，即零售或产品油的行为仍需审批。被告未经许可经营成品油，严重扰乱市场秩序，仍构成非法经营罪。

根据第二种意见，《意见》取消了成品油批发仓储经营资格审批。从事前审批到事中事后监管，成品油的行政管理模式。虽然零售仍需需要批准，但重量很轻。零售成品油应被认定为一般许可项目。成品油不再中国限制销售的商品。零售成品油的行为不构成非法经营罪。

作者基本同意第二种意见，认为柴油不再是国家明确限制的商品，被告的行为不再被评为非法经营罪。但并非所有成品油无证经营行为都不再构成犯罪，需要根据不同油品类型进一步分类，即是否属于危险化学品，刑法修正案（11）增加的危险经营犯罪也影响了成品油无证经营行为的认定。具体分析如下∶

一、未经许可经营成品油行为的认定思路

违法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体有四类，经营成品油涉及的第一类行为是未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品或者其他限制销售的物品。刑法第九十六条明确国家规定的法律、决定、国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令。
未经许可经营成品油违反国家规定，涉及国务院行政许可决定（以下简称行政许可决定），附行政许可目录以下简称行政许可目录）。

《行政许可目录》第183项确定石油成品油批发、仓储、零售经营资格为需要保留的行政审批项目。商务部《办法》进一步细化了《行政许可决定》，详细规定了成品油批发、仓储、零售取得营业执照的流程。

未经许可经营成品油的行为违反了上述国家规定，但这只是前提。建立非法经营罪仍需符合客观要求，即成品油必须是专门垄断或限制销售的物品。

最高人民法院第二法院关于未经行政许可批准经营成品油批发业务是否构成非法经营犯罪的意见，未取得合法有效的成品油批发经营批准证书，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规限制销售。

根据本意见的精神，成品油应属于限制销售的商品。根据以上分析，未经许可经营成品油的行为符合法定犯罪标准的，应当以非法经营罪论处，这是以往的认定思路。

二、新规定未经许可经营非危险化学品性质成品油的，不得继续认定为非法经营罪

成品油是指符合国家产品质量标准、用途相同的乙醇汽油、生物柴油等替代燃料。其中，汽油和闭杯闪点≤60℃《危险化学品名录》中的柴油属于危险化学品。
本案涉案柴油经鉴定闭杯闪点>60℃，不属于危险化学品的，被告的行为是否继续构成非法经营罪，关键在于该成品油是否仍属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的限制性销售。

所谓限制性销售的物品，是指国家在一定时期内实施限制性经营的物品。刑法第二百二十五条第（一）项规定，限制销售的物品与特许经营、垄断物品并列。根据刑法的类似解释原则，应当理解为国家严格控制销售活动的物品。本案涉及装油闭杯闪点>60℃，不属于危险化学品，是否仍属于国家严格控制，作者持否定态度。

在审理过程中，有人认为成品油的零售行为仍需审批，因此成品油仍应属于限制销售的物品。这种理解是不正确的。非法经营罪具有违反行政许可的行政违法性。但是，所有违反行政许可的行为都构成非法经营罪。有关国家规定必须明确限制买卖的物品。
目前，《意见》明确扩大了成品油市场准入。成品油的批发和仓储已经从商务部的批准转变为无需批准。在批发和仓储的背景下，成品油不再是中国的限制性商品。如果成品油在零售背景下被认定为限制性商品，则不符合刑法的一致性，

因此，柴油不再是限制销售的商品。

在市场经济条件下，特别是在国务院现行委托管理和服务的新规定下，非法经营罪的适用应保持谦虚，不得过度广泛，否则将混淆行政违法和刑事违法的界限，

因此，本案不应认定为非法经营罪

。

如果此类案件能够进一步证实柴油来自走私等上游犯罪，可以根据情况对走私普通货物或隐瞒或隐瞒犯罪所得罪进行定罪处罚。在审理过程中，经过两次补充调查，无法查明柴油来源和上游犯罪。因此，结合案件证据，法院裁定公诉机关应当撤回对被告的起诉，公安机关应当按照有关规定进行行政处罚。

三、刑法修正案(十一)未经许可经营危险化学品成品油行为的认定思路

国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条∶国家实行危险化学品经营许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。成品油中的汽油和闭杯闪点≤60℃在危险化学品名录中，柴油属于危险化学品。

对于上述成品油，由于其可能危害公共安全的属性，属于国家严格控制，需要国家特许经营，仍属于限制销售的项目。行为人未取得危险化学品营业执照经营上述成品油，侵犯国家特定物品管理秩序，符合犯罪标准的，在新规定下继续处理违法经营罪。

危险作业罪是刑法修正案（11）增加的，即刑法第一百三十四条后增加一条，作为第一百三十四条之一，第（3）项违反生产经营安全管理规定，未经批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、施工，危险品生产、经营、储存等高度危险的生产经营活动，有重大伤亡事故或者其他严重后果的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第（3）项规定的行业是高度危险的安全生产领域，包括危险化学品的生产、经营和储存。
第（3）项规定的行业是高度危险的安全生产领域，包括危险化学品的生产、经营和储存。因此，未经许可经营汽油和闭杯闪点≤60℃柴油等危险化学品成品油有重大伤亡事故或者其他严重后果的，构成危险作业罪。

(一)确定现实危险

正确认识危险作业罪中重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险，关系到犯罪和非犯罪，至关重要。立法引用的实际危险术语是刑法其他规定所没有的，表明危险作业罪是具体的危险犯罪。实际危险应指明显和即时的危险，强调实际伤害的发生具有高度的突发性。

本概念的目的是准确表达行为的性质和危险，将特殊危险和容易导致的重大隐患行为纳入犯罪，而不是将大量其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。
具体到危险化学品成品油的性质，实际风险应指在成品油生产、经营、储存环节，或发生小事故，虽然没有重大严重后果，但由于意外原因，即将到来的风险可以确定为实际风险。

(二)未经依法批准或者许可涉及安全生产事项的范围

危险作业罪第（3）项规定，未经批准，在矿山开采、金属冶炼、建筑施工、危险品生产、经营、储存等高危领域，实行严格的安全监督批准或许可制度，未经批准或许可，一般不具备法定安全生产条件，存在重大事故隐患。

《安全生产法》第六十条规定，负责安全生产监督管理的部门必须严格按照有关法律、法规、国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查。

具体到危险化学品性质的成品油，应当结合危险化学品管理条例的规定，如危险化学品安全生产许可证、安全使用许可证、经营许可证等。
(三)危险作业罪与非法经营罪的想象竞合关系
行为人无证经营危险化学品成品油，有重大伤亡事故或者其他严重后果的，侵犯国家特定物品管理秩序和公共安全的法律利益，符合想象竞争合作犯罪的特点，从重罪处罚。与非法经营罪相比，危险经营罪最高刑期为1年，明显较轻，因此应以非法经营罪论处。与非法经营罪相比，危险经营罪最高刑期为1年，明显较轻，因此应以非法经营罪论处。
危险作业罪的设立提前介入了一些造成重大事故现实危险的重大隐患行为，在生产领域形成了有序的法律体系。
对于危险化学品成品油的经营行为，行为人违反准入许可证，未取得危险化学品
品经营许可证等而擅自经营，则应以非法经营罪论处;若行为人未违反准入许可，而在其经营过程中对于其他涉及安全生产