文/李谦天同律师事务所合伙人；徐坤、吴霞天同律师事务所深圳办事处
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在大宗贸易和建设工程领域，为了避免担保人在争议发生后引用各种辩护来阻碍受益人的行使，受益人经常在各种担保工具中寻找最方便的赔偿手段，以便在争议发生时迅速获得赔偿。独立保函因其先付款后争议的机制而受到青睐。
一份保函是否为独立保函，判断标准虽可简要概括为“保函记载内容是否足以认定开立人负有独立付款义务”,但综观已公开的司法案例，因保函文本表述不清产生性质之争，反而是实务的常态。保函记载的基础交易到底是对事实的描述还是保函设定的付款条件，则是该类争议的“重度灰色地带”，是保函性质判断的难点。
本文试图回应上述争议，并与您讨论独立保函中最基本、最重要的性质判断。
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函条例》）第三条规定了构成独立保函的三种情形，即：立即支付备用信用证样本
（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务具有独立性。实践中，前两种情况规则明晰，极少发生争议。第（三）种情形下，开立人的付款义务是否具有独立性，需结合保函文本全面解读，不同当事人乃至法院之间均存在不同认识，由此成为保函性质判断的“疑难杂症”。
除支付义务的独立判断外，如保函文本中提到的基本交易（特别是申请人违约时提到的开立人支付）或担保或连带责任担保，是否仍为独立担保，也是争议的高发区。
本文将讨论《独立保函条例》第三条与司法判例中的独立保函文本相结合的性质。
首先，可以确定独立支付义务的常见情况
《独立保函条例》没有明确规定哪种文本表述可以视为独立支付义务。统一见索即付保函示范规则（URDG758）以及《国际备用信用证惯例》（ISP98）独立保函（备用信用证）不需要记录某些词来反映独立性，但如果交易示范规则的适用表明它属于独立保函。因此，如果保函没有规定独立保函交易的即时支付或适用示范规则，则必须判断保函项下的支付义务是否独立。本问题应从开立人是否承担第一支付义务、开立人是否只处理文件（独立保函的跟踪）、独立保函与基本交易脱钩等基本原则来理解。
在实践中，能够反映保函独立性的常见文本表达一般有三种：见索即付备用信用证样本
首先，开立人承诺无条件或立即支付。例如，（2022）在最高法民终413号案件中，银行确认在收到能源公司的基本书面索赔时，无条件、无其他条件的立即支付。另一个例子是，（2022）在最高法民终1216号案件中，保函文本记载：一旦我们收到贵公司的第一个书面索赔要求，我们将向韩国现代支付合同价格的10%，金额不得超过5980833.4美元钱。
第二，开立人明确其支付义务是第一性的，包括开立人明确其为主义务人或开立人承担直接担保责任。类似的实践案例包括最高法民终302号(2022)案件，保函记载为本保函的资金构成本行无条件、不可撤销的直接担保责任。另一个例子是，(2022)最高法民终1961号案件的保函记载:我行，下方签字人不可撤销，完全无条件作为主义务人，作为总额不超过2.614万美元的担保人。
第三，开立人明确保函的有效性与基本合同的有效性无关，并明确放弃基本合同项下的抗辩权。有时，开立人也会明确，无论申请人与受益人之间的基本合同关系如何修改或调整，都不会影响开立人在保函项下的支付责任。例如，在2022年最高法第265号案件中，保函文本记录为放弃因合同有效性和有效性而产生的所有反对和对抗权，不审查法律依据，不提出异议，不可撤销承诺。类似的(2022)最高法民终417号案件，保函文本记载为我行进一步同意，受益人与申请人之间合同文件内容的任何变更、修改或补充，都不能免除我行在本保函项下的责任。同时，我行也放弃了必须通知我行变更、修改或补充的权利。
需要注意的是，上述三种情况只是金融机构在实践中发布独立担保的常见表达。一般来说，独立担保文本可以同时记录上述一种或多种文本表达，但不仅上述文本记录可以反映担保的独立性。如果担保文本没有上述表述，但根据担保文本，开立人只能处理文件，其支付义务与担保申请关系和基本交易关系脱钩，担保仍应确定为独立担保。
此外，虽然独立保函文本大多记录不可撤销一词，但是否表明不可撤销并不是保函的独立识别要素。该声明被广泛使用的原因可能是《见索即付保函统一示范规则》（URDG758）但从法律原则和现行法律法规的角度来看，单方面承诺一旦到达对方，就不能随意撤销，《见索即付保函统一示范规则》（URDG758）很明显，即使保函中没有声明不可撤销，也不可撤销。因此，是否记录不可撤销一词并不是保函性质判断的核心。
二、模糊表达中独立保函性质的识别
虽然上述三种常用文本在业内得到了广泛的应用，但在实际开放过程中，保函文本记录模糊，甚至前后矛盾仍然很常见。典型情况包括：见索即付备用信用证样本
(一)保函同时注明保证或连带责任保证字样
在某些情况下，保函文本不仅反映了支付义务的独立性，而且还表示了担保或连带责任担保。实践判断是否属于独立担保并不完全一致。例如，（2014）武海法第00823号、（2022）豫民终601号、（2022）粤民终12094号、（2022）最高法民终717号等案件，法院认为案件的保函应从保函的跟踪性和抽象性等方面确定为独立保函。（2017）在最高法民终647号、（2022）粤民终13681号案件中，法院认为保函应为连带责任担保。
在这个问题上，最高法院是《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>《理解与适用》认为：金融机构开立的独立保函往往意味着前后冲突。例如，一些担保不仅同意适用即时支付担保的统一规则，而且同意责任的性质是连带责任的担保，这给司法实践中如何定性带来了更大的问题。我们认为，区分担保的性质是独立担保还是担保法规定的担保的关键是检查担保文本是否为开始人相一致的情况下为开始人设定了独立支付义务，而不是是是是否使用个人担保责任的措辞。作为一个专业的金融机构，担保人应该清楚地表明担保的性质。因此，当对担保条款的理解存在争议时，应对受益人进行解释。
(二)保函文本提及基本交易
独立保函在文本中记录基本交易通常是为了解释开放的原因，而不是为了将基本交易作为支付前提。但有时，开放人的声明可能是模糊的，例如，在引用基本交易时，开放人同时表示保函担保申请人违约，或开放人赔偿申请人违约造成的损失。在这种情况下，很容易是否反映了从属性或独立性产生争议。
比如(2017)最高法民终647号案件，保函记载工行星海支行在收到高金公司书面索赔通知后7个法定工作日内，无条件向高金公司支付总金额不超过2000万元。虽然保函文本明确记载了无条件支付，但辽宁省高等法院和最高法院都认定，本案的开立人支付的前提是申请人违约，涉及基本交易的审查，构成连带责任担保。
类似地，在(2022)新21民终284号案件中，保函表示当卖方未能忠实履行合同文件的规定和双方同意的合同的有效修改、补充和变更时，我行在收到买方签署并加盖公章的书面索赔通知书原件和保函原件后，按买方要求累计不得超过61.5向买方支付1万元的款项和支付方式。本保函的规定是我行无条件、不可撤销的直接义务等，法院也认为构成连带责任担保。
然而，上述担保性质的识别并不构成主流观点。在更多的情况下，法院更倾向于认为，只要担保支付义务反映了独立性，即使担保引用的基本交易模糊，担保仍然属于独立担保。例如(2022)最高法人民终302号案件，保函记载如果保函申请人中博公司未能履行上述合同及其附件规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行正在收到……索赔通知后五个工作日内支付相应的保证金；本保证金构成银行无条件、不可撤销的直接保证责任。最高法院认为，所涉及的保证记录了支付文件和最高金额，开立人不需要确定基本交易的履行，可以确定开立人支付义务的独立性和跟踪，一审判决确定所涉及的保证是正确的。”
支持此观点的案例还包括:(2022)最高法民终717号案件，保函中包含投资合同项下任何债务到期时，如果偿债主体未按投资合同约定按时全部清偿债务，人保公司有权要求北京银行承担担保责任；(2022)苏民终497号案件，保函中包含交易对手未按主合同约定履行义务；(2022)北京03民终1055号案件，保函中包含在本担保有效期内，如果被保证人违反合同约定义务给您造成经济损失；(2022)在苏05民终4820号案件中，保函中包含设备安装、技术服务(提供劳务或货物)在保函有效期内，如果申请人未能在合同规定的时间内按上述合同规定履行义务；(2022)豫04民终258号案件，保函中包含货物质量不符合主合同约定，卖方未按合同约定更换或维护等。
本文认为，独立担保具有履约担保和支付工具的双重属性，独立担保申请人违约给受益人造成的损失是应有的。申请人完全履行合同，受益人仍索赔担保的，构成担保欺诈。因此，独立保函记录的基本交易不足以否认其性质，只要开立人的支付义务是独立的，就属于独立保函。
综上所述，由于语言本身的多样性和模糊性，理解上的争议是不可避免的。然而，对于严格依赖文本自治的独立保函，如果文本中总是有模糊的区域，并提交给司法裁判进行最终定性，则不可避免地无法反映交易方的真实性。因此，解决独立保函性质的争议仍然取决于独立保函表达规范的统一。其中，金融机构尽快建立标准表达和禁止表达的格式文本是很重要的，但更重要的是，它仍然依赖于当事人在案件中进行个性化删除，并严格审查和控制上述识别标准中表达的准确性。只有这样，我们才能确保在独立保函的实践中，司法违反当事人的协议，造成实质性的不公正。
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